问题描述：
民诉中辩论原则和辩论主义的关系（联系与区别）
问题解答：
我来补答
摘要： 辩论主义是大陆法系国家民事诉讼法学中规定当事人有权能和责任收集诉讼资料的一项原则,辩论主义仅是当事人主义的重要内容和必不可少的一环.本文旨在理清辩论主义乃是当事人主义诉讼模式特性的一个重要方面的反映,它与我国民事诉讼辩论原则有着根本的区别.
关键词： 民事诉讼；辩论主义；辩论原则；处分主义
0 引言
辩论主义是大陆法系国家民事诉讼法学中一个重要的基本概念,也是民事诉讼基本原则之一.目前,“主张我国民事诉讼中引入辩论主义似乎已成学界共识”,①但有关辩论主义与其紧密相关制度间的关系尚需进一步探讨.为此,笔者仅就这一相关问题予以粗浅探讨,力图与我国民事诉讼辩论原则区别开来.
1 对辩论主义概念及其内容的解读
辩论主义是来源于大陆法系国家民事诉讼法学的一个基本概念,其基本含义是法院只能以当事人提供的诉讼资料（事实和证据）作出权威性的判定.一般而言,在大陆法系国家的民事诉讼中,典型的如日本,德国等,“从理论上将民事诉讼过程分为三个阶段,即起诉要件、诉讼要件、权利保护要件（本案要件）.②”法院要对民事案件进行审理并作出判决,这一过程主要通过对起诉要件、诉讼要件、本案要件的审理判断得以体现.也就是说“原告为了让法院对诉讼进行审理、判决,首先,诉讼必须适法提起；其次,一旦具备了起诉要件,案件便系属于法院,但其系属在程序上必须适法.法院对诉讼适法系属的审理,称为‘诉讼审理’,作出的判决称‘诉讼判决’；最后,具备诉讼要件时,诉讼才能进入本案审理,即对本案要件的审理,其判决称为‘本案判决’.③
在民事诉讼过程中,法院不仅要在诉讼程序上作出判定,而且也要在非讼程序中作出判定.判定不但包括判决,还包括决定、命令.所以辩论主义适用于民事诉讼的整个过程.但就辩论主义的主要作用领域而言,一般认为“辩论主义只适用于本案的审理,起诉是否适法等事项应由法院作出判断,诉讼审理实行职权主义原则.”④因此,本文对辩论主义的探讨主要把视角界定在本案审理的范围.
如果以本案为视角,所谓辩论主义,是指法院只能根据当事人提供的诉讼资料作出判决的一项原则.通说认为,辩论主义包括以下三方面内容：第一,法院不能将当事人未主张的事实作为判决的基础.第二,法院应当将双方当事人无所争议的主要事实当然地作为判决的基础,就这一意义而言,法院也受自认（白）的约束.第三,法院能够实施调查的证据只限于当事人提出申请的证据（禁止职权调查证据）.⑤可见,辩论主义是把提供诉讼资料的权能和责任赋予当事人的一项原则.那么,如何理解它所包含的这三项内容呢?笔者以为,关键在于怎样考虑权能和责任的关系.就辩论主义所包含的三项内容而言,第一项和第三项内容体现当事人的权能和责任十分明显.一方面,当事人主张什么事实或不主张什么事实,提出什么证据或不提出什么证据的问题上,当事人享有支配诉讼资料的自由,在这个意义上当事人享有权能.另一方面,如果当事人不进行事实的主张,或者进行了事实的主张但不提出相应的证据加以证明,或是这些诉讼行为不妥当,就有可能承担败诉或其他不利后果的诉讼风险负担,从这个角度思考意味着当事人的责任.对于第二项内容,一般认为自认（白）与处分主义联系紧密,或是说当事人依据处分主义行使处分权的结果.但在这里我们应该把自认与认诺予以明确区分.自认一般是诉讼中对方主张的、于己不利的事实；自认的对象是事实而不是其他,自认并不必然导致败诉；而认诺是当事人依据处分主义对自己民事权利进行处分,其对象是对方的诉讼请求.认诺一旦成立直接会导致败诉.对于第二项内容仍从当事人的权能和责任上考虑较为妥当.这是因为：首先,一方当事人主张某一事实,而另一方当事人对此没有争议并予以承认,相当于是一方当事人积极的主张该事实,另一方则消极的提出该事实；双方对该事实均无异议,法院便可不去用证据调查予以查明就能认定某一事实的存在而直接作为裁判的基础,即“证据的要否由当事人决定”.⑥这当然地体现了当事人的权能,即当事人对诉讼资料的自由支配.其次,自认虽然免除了一方当事人提出证据去证明其主张该事实的责任,但对于作出自认的一方当事人来说,因该事实不利于己而被法院予以认定作为裁判的基础,这种不利后果的风险自我责任负担是潜在的.
如上所述,辩论主义是当事人有权能和责任提供诉讼资料的一项原则,其着眼点就在与当事人的权能和责任,而“权能和责任是互为表里的关系”.⑦
2 辩论主义在诉讼模式中的地位
对民事诉讼模式的概念以及诉讼模式划分的标准,我国民事诉讼法学界尚未形成通说.但认为民事诉讼基本模式包括当事人主义和职权主义这两种类型都得到一致的认同.在这两种对立的基本模式中,其包含的内容可具体总结为以下三个对立方面：①诉讼程序的进行；②诉讼程序的开始、终了以及审理对象的确定；③事实提供和证据提供.⑧当采当事人主义时,对这三方面又采有具体的称谓,其中对①的主导具体的称为“当事人进行主义”,即当事人主导程序的进行.对②的主导称为“处分主义”,即当事人在诉讼程序的启动、终结和审理对象的确定上享有主导权.对③的主导称为“辩论主义”,即当事人有权能和责任主张事实并提供证据.反之,采职权主义的在这三个方面又具体与当事人主义对立,采用了不同的称谓,其分别称为“职权进行主义”、“职权调查主义”、“职权探知主义”.即法院主导程序的进行、法院在诉讼程序的启动、终结以及审理对象的确定上享有主导权、法院可以依职权调查当事人没有提供的证据.⑨
那么辩论主义是否决定当事人主义这一诉讼模式呢?从上述两大模式类型的内容比较可以看出,当事人主义它包含了当事人进行主义、处分主义和辩论主义这三方面的重要内容.置言之,当事人进行主义、处分主义和辩论主义都是当事人主义特征的体现,完整的当事人主义是这三者的有机统合.我们可以得出辩论主义是当事人主义诉讼模式的模式特性的一个重要方面的反映这样的结论,但并不能说辩论主义就等于当事人主义.辩论主义仅是当事人主义的一环,尽管这一环很重要.
3 辩论主义和处分主义的关系
辩论主义这一概念是由德国学者肯纳于1801年出版的《德国普通诉讼法提要》一书中所首创,而在德国普通法时代私法中并未将辩论主义和处分主义详细的加以区分,辩论主义和处分主义被看成是与处分主义为一体的概念,现在我们经常提的辩论主义和处分主义都包含于处分主义当中,可见其与私权自治的联系十分紧密.
如果我们仅认为二者都是私权自治的体现,可谓有着共同的基础,那么,二者是否就是彼此包含、没有加以区分的必要呢?回答是否定的.随着实体法和程序法的分离,对二者的区分也就显得十分重要.在当事人主义诉讼模式所包含的内容中可以看到,辩论主义和处分主义是当事人主义诉讼模式的核心内容,两者集中的反映着当事人主义的主要特征.笔者以为,二者的区别也是相当明显的,主要体现在以下几个方面：①本质不同.辩论主义是把提供诉讼资料的权能和责任赋予当事人承担,承认当事人在收集诉讼资料的主体性和程序参与性；而处分主义则是尊重当事人在诉讼的开始、终了、审理对象的确定等方面的自治权.②适用范围及内容不同.辩论主义是与诉讼资料支配有关的一个原则,其适用于事实主张和证据提供方面；而处分主义则是与裁判对象有关的一个原则,其内容不仅包括程序方面,还包括实体方面,如诉讼程序的启动始于当事人的起诉、诉讼程序开始后,当事人有权放弃诉讼请求、认诺诉讼请求、法院只能相应地在原告诉讼请求的质和量的范围作出判决等.③处分主义强调了当事人对诉讼权利和实体权利的自由处分,主要从权利的行使角度加以规范；而辩论主义则是从权能和责任双重角度加以规制.
鉴于辩论主义和处分主义在诸多方面存在的不同,两者各有其侧重面、适用范围乃至本质的不同,所以对两者采不同的称谓.更重要的是因为诉讼资料的收集与审理对象的确定是两个截然不同的问题,况且在诉讼模式这一大框架下,一个国家在司法实践中对这两个方面既有可能一个方面采当事人主义,在另一个方面采职权主义,我们应明确区分这两个问题,也应明确各自的范围.所以,笔者以为,那种从广义上把辩论主义和处分主义统称为辩论主义或处分主义,从而忽视了各自的侧重面,极易造成彼此界限不清,彼此混淆、包容的情况,这在理论和实践中都是欠妥的、不科学的.
4 辩论主义与我国民事诉讼辩论原则
我国现行民事诉讼法第12条规定：“人民法院审理民事案件时,当事人有权进行辩论”.该条文被认为是辩论原则的法律依据,是对辩论原则的原则性规定.一般把辩论原则定义为：“在人民法院的主持下,当事人有权就案件事实和争议的问题,各自陈述自己的主张和根据,互相进行反驳和答辩”.⑩其主要内容一般认为包括以下几个方面：①辩论权是当事人的一项主要的诉讼权利,即当事人也包括第三人对诉讼请求有陈述事实和理由的权利,有对对方当事人的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的权利.当事人借此维护自己的合法利益.②当事人行使辩论权的范围包括事实问题和法律问题.③当事人行使辩论权的形式包括书面和口头形式两种.④辩论原则所规定的辩论权贯穿于诉讼的全过程.除特别程序以外,在第一审程序、第二审程序和审判监督程序中,都贯彻着辩论原则,允许当事人行使辩论权.⑤人民法院在诉讼过程中应当保障当事人充分行使辩论权.{11}
可见,我国民事诉讼法规定的辩论原则与辩论主义无论是在概念,还是在内容,抑或在诉讼模式中发挥的作用都相去甚远,完全是两个不同的概念、原则.
这两者间的差别至少表现在：第一,着眼点不同.辩论主义的着眼点在于把提供诉讼资料的权能和责任赋予当事人；而辩论原则的着眼点就在于当事人就案件的事实问题和适用法律问题进行辩论的权利.第二,在诉讼模式中的地位不同.由于辩论原则着眼于当事人的辩论权,所以其无论是在职权主义下还是在当事人主义下都可以在民事诉讼法中加以规定,它并不反映某种诉讼模式的特征；而辩论主义是当事人主义的体现,是当事人主义重要的一环,反映着当事人主义的重要特征,其在职权主义下没有存在的空间与体制支撑.第三,作用范围大小不同.辩论原则规定的辩论权贯穿于民事诉讼的全过程,主要作用于法庭辩论程序,即当事人及其诉讼代理人就证据的真伪问题进行质证、辩驳、对质、辩论以及就法律适用问题进行辩论的程序；而辩论主义只适用于本案审理.第四,法律后果不同.辩论原则规定的辩论权,其实质是一项权利.就权利而言,当事人既可以行使也可以放弃行使,在诉讼过程中当事人怠于行使或放弃行使辩论权,并不必然导致不利法律后果的负担；而辩论主义在实质上为当事人设定了应诉责任,保障了当事人诉讼程序的参与性,当事人为了使自己的诉讼请求得到法院的判决支持,就必须进行事实主张和提供证据,否则必然面临着败诉的不利后果负担.
综上所述,辩论主义与我国民事诉讼辩论原则有着根本区别.那种通过比较把辩论主义概括为“约束性辩论原则”和把我国民事诉讼辩论原则概括为“非约束性辩论原则”{12}的观点值得商榷.首先,这种观点把辩论主义的概念做了广义上的理解,认为辩论主义包括处分主义的内容,从而忽视了其侧重面乃至本质.其次,从民事诉讼中法院与当事人的角色分担的角度看,无可否认辩论主义的内容所包含的当事人的诉讼行为的确有约束法院职权的一面,但仅从这一方面考虑并得出结论显然是不全面的.因为从整个民事诉讼法律关系分析,民事诉讼法律关系是一种多面关系,依据诚实信用原则,当事人、法院等各个主体之间的诉讼行为都应是彼此受拘束的.最后,即使这一概括或是说命题能够成立,由于辩论主义广义上包含了处分主义,那么照此逻辑,那种主张把我国民事诉讼中辩论原则改造成“约束性辩论原则”（辩论主义）的论说,毋宁说是主张诉讼模式的转变.
关键词： 民事诉讼；辩论主义；辩论原则；处分主义
0 引言
辩论主义是大陆法系国家民事诉讼法学中一个重要的基本概念,也是民事诉讼基本原则之一.目前,“主张我国民事诉讼中引入辩论主义似乎已成学界共识”,①但有关辩论主义与其紧密相关制度间的关系尚需进一步探讨.为此,笔者仅就这一相关问题予以粗浅探讨,力图与我国民事诉讼辩论原则区别开来.
1 对辩论主义概念及其内容的解读
辩论主义是来源于大陆法系国家民事诉讼法学的一个基本概念,其基本含义是法院只能以当事人提供的诉讼资料（事实和证据）作出权威性的判定.一般而言,在大陆法系国家的民事诉讼中,典型的如日本,德国等,“从理论上将民事诉讼过程分为三个阶段,即起诉要件、诉讼要件、权利保护要件（本案要件）.②”法院要对民事案件进行审理并作出判决,这一过程主要通过对起诉要件、诉讼要件、本案要件的审理判断得以体现.也就是说“原告为了让法院对诉讼进行审理、判决,首先,诉讼必须适法提起；其次,一旦具备了起诉要件,案件便系属于法院,但其系属在程序上必须适法.法院对诉讼适法系属的审理,称为‘诉讼审理’,作出的判决称‘诉讼判决’；最后,具备诉讼要件时,诉讼才能进入本案审理,即对本案要件的审理,其判决称为‘本案判决’.③
在民事诉讼过程中,法院不仅要在诉讼程序上作出判定,而且也要在非讼程序中作出判定.判定不但包括判决,还包括决定、命令.所以辩论主义适用于民事诉讼的整个过程.但就辩论主义的主要作用领域而言,一般认为“辩论主义只适用于本案的审理,起诉是否适法等事项应由法院作出判断,诉讼审理实行职权主义原则.”④因此,本文对辩论主义的探讨主要把视角界定在本案审理的范围.
如果以本案为视角,所谓辩论主义,是指法院只能根据当事人提供的诉讼资料作出判决的一项原则.通说认为,辩论主义包括以下三方面内容：第一,法院不能将当事人未主张的事实作为判决的基础.第二,法院应当将双方当事人无所争议的主要事实当然地作为判决的基础,就这一意义而言,法院也受自认（白）的约束.第三,法院能够实施调查的证据只限于当事人提出申请的证据（禁止职权调查证据）.⑤可见,辩论主义是把提供诉讼资料的权能和责任赋予当事人的一项原则.那么,如何理解它所包含的这三项内容呢?笔者以为,关键在于怎样考虑权能和责任的关系.就辩论主义所包含的三项内容而言,第一项和第三项内容体现当事人的权能和责任十分明显.一方面,当事人主张什么事实或不主张什么事实,提出什么证据或不提出什么证据的问题上,当事人享有支配诉讼资料的自由,在这个意义上当事人享有权能.另一方面,如果当事人不进行事实的主张,或者进行了事实的主张但不提出相应的证据加以证明,或是这些诉讼行为不妥当,就有可能承担败诉或其他不利后果的诉讼风险负担,从这个角度思考意味着当事人的责任.对于第二项内容,一般认为自认（白）与处分主义联系紧密,或是说当事人依据处分主义行使处分权的结果.但在这里我们应该把自认与认诺予以明确区分.自认一般是诉讼中对方主张的、于己不利的事实；自认的对象是事实而不是其他,自认并不必然导致败诉；而认诺是当事人依据处分主义对自己民事权利进行处分,其对象是对方的诉讼请求.认诺一旦成立直接会导致败诉.对于第二项内容仍从当事人的权能和责任上考虑较为妥当.这是因为：首先,一方当事人主张某一事实,而另一方当事人对此没有争议并予以承认,相当于是一方当事人积极的主张该事实,另一方则消极的提出该事实；双方对该事实均无异议,法院便可不去用证据调查予以查明就能认定某一事实的存在而直接作为裁判的基础,即“证据的要否由当事人决定”.⑥这当然地体现了当事人的权能,即当事人对诉讼资料的自由支配.其次,自认虽然免除了一方当事人提出证据去证明其主张该事实的责任,但对于作出自认的一方当事人来说,因该事实不利于己而被法院予以认定作为裁判的基础,这种不利后果的风险自我责任负担是潜在的.
如上所述,辩论主义是当事人有权能和责任提供诉讼资料的一项原则,其着眼点就在与当事人的权能和责任,而“权能和责任是互为表里的关系”.⑦
2 辩论主义在诉讼模式中的地位
对民事诉讼模式的概念以及诉讼模式划分的标准,我国民事诉讼法学界尚未形成通说.但认为民事诉讼基本模式包括当事人主义和职权主义这两种类型都得到一致的认同.在这两种对立的基本模式中,其包含的内容可具体总结为以下三个对立方面：①诉讼程序的进行；②诉讼程序的开始、终了以及审理对象的确定；③事实提供和证据提供.⑧当采当事人主义时,对这三方面又采有具体的称谓,其中对①的主导具体的称为“当事人进行主义”,即当事人主导程序的进行.对②的主导称为“处分主义”,即当事人在诉讼程序的启动、终结和审理对象的确定上享有主导权.对③的主导称为“辩论主义”,即当事人有权能和责任主张事实并提供证据.反之,采职权主义的在这三个方面又具体与当事人主义对立,采用了不同的称谓,其分别称为“职权进行主义”、“职权调查主义”、“职权探知主义”.即法院主导程序的进行、法院在诉讼程序的启动、终结以及审理对象的确定上享有主导权、法院可以依职权调查当事人没有提供的证据.⑨
那么辩论主义是否决定当事人主义这一诉讼模式呢?从上述两大模式类型的内容比较可以看出,当事人主义它包含了当事人进行主义、处分主义和辩论主义这三方面的重要内容.置言之,当事人进行主义、处分主义和辩论主义都是当事人主义特征的体现,完整的当事人主义是这三者的有机统合.我们可以得出辩论主义是当事人主义诉讼模式的模式特性的一个重要方面的反映这样的结论,但并不能说辩论主义就等于当事人主义.辩论主义仅是当事人主义的一环,尽管这一环很重要.
3 辩论主义和处分主义的关系
辩论主义这一概念是由德国学者肯纳于1801年出版的《德国普通诉讼法提要》一书中所首创,而在德国普通法时代私法中并未将辩论主义和处分主义详细的加以区分,辩论主义和处分主义被看成是与处分主义为一体的概念,现在我们经常提的辩论主义和处分主义都包含于处分主义当中,可见其与私权自治的联系十分紧密.
如果我们仅认为二者都是私权自治的体现,可谓有着共同的基础,那么,二者是否就是彼此包含、没有加以区分的必要呢?回答是否定的.随着实体法和程序法的分离,对二者的区分也就显得十分重要.在当事人主义诉讼模式所包含的内容中可以看到,辩论主义和处分主义是当事人主义诉讼模式的核心内容,两者集中的反映着当事人主义的主要特征.笔者以为,二者的区别也是相当明显的,主要体现在以下几个方面：①本质不同.辩论主义是把提供诉讼资料的权能和责任赋予当事人承担,承认当事人在收集诉讼资料的主体性和程序参与性；而处分主义则是尊重当事人在诉讼的开始、终了、审理对象的确定等方面的自治权.②适用范围及内容不同.辩论主义是与诉讼资料支配有关的一个原则,其适用于事实主张和证据提供方面；而处分主义则是与裁判对象有关的一个原则,其内容不仅包括程序方面,还包括实体方面,如诉讼程序的启动始于当事人的起诉、诉讼程序开始后,当事人有权放弃诉讼请求、认诺诉讼请求、法院只能相应地在原告诉讼请求的质和量的范围作出判决等.③处分主义强调了当事人对诉讼权利和实体权利的自由处分,主要从权利的行使角度加以规范；而辩论主义则是从权能和责任双重角度加以规制.
鉴于辩论主义和处分主义在诸多方面存在的不同,两者各有其侧重面、适用范围乃至本质的不同,所以对两者采不同的称谓.更重要的是因为诉讼资料的收集与审理对象的确定是两个截然不同的问题,况且在诉讼模式这一大框架下,一个国家在司法实践中对这两个方面既有可能一个方面采当事人主义,在另一个方面采职权主义,我们应明确区分这两个问题,也应明确各自的范围.所以,笔者以为,那种从广义上把辩论主义和处分主义统称为辩论主义或处分主义,从而忽视了各自的侧重面,极易造成彼此界限不清,彼此混淆、包容的情况,这在理论和实践中都是欠妥的、不科学的.
4 辩论主义与我国民事诉讼辩论原则
我国现行民事诉讼法第12条规定：“人民法院审理民事案件时,当事人有权进行辩论”.该条文被认为是辩论原则的法律依据,是对辩论原则的原则性规定.一般把辩论原则定义为：“在人民法院的主持下,当事人有权就案件事实和争议的问题,各自陈述自己的主张和根据,互相进行反驳和答辩”.⑩其主要内容一般认为包括以下几个方面：①辩论权是当事人的一项主要的诉讼权利,即当事人也包括第三人对诉讼请求有陈述事实和理由的权利,有对对方当事人的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的权利.当事人借此维护自己的合法利益.②当事人行使辩论权的范围包括事实问题和法律问题.③当事人行使辩论权的形式包括书面和口头形式两种.④辩论原则所规定的辩论权贯穿于诉讼的全过程.除特别程序以外,在第一审程序、第二审程序和审判监督程序中,都贯彻着辩论原则,允许当事人行使辩论权.⑤人民法院在诉讼过程中应当保障当事人充分行使辩论权.{11}
可见,我国民事诉讼法规定的辩论原则与辩论主义无论是在概念,还是在内容,抑或在诉讼模式中发挥的作用都相去甚远,完全是两个不同的概念、原则.
这两者间的差别至少表现在：第一,着眼点不同.辩论主义的着眼点在于把提供诉讼资料的权能和责任赋予当事人；而辩论原则的着眼点就在于当事人就案件的事实问题和适用法律问题进行辩论的权利.第二,在诉讼模式中的地位不同.由于辩论原则着眼于当事人的辩论权,所以其无论是在职权主义下还是在当事人主义下都可以在民事诉讼法中加以规定,它并不反映某种诉讼模式的特征；而辩论主义是当事人主义的体现,是当事人主义重要的一环,反映着当事人主义的重要特征,其在职权主义下没有存在的空间与体制支撑.第三,作用范围大小不同.辩论原则规定的辩论权贯穿于民事诉讼的全过程,主要作用于法庭辩论程序,即当事人及其诉讼代理人就证据的真伪问题进行质证、辩驳、对质、辩论以及就法律适用问题进行辩论的程序；而辩论主义只适用于本案审理.第四,法律后果不同.辩论原则规定的辩论权,其实质是一项权利.就权利而言,当事人既可以行使也可以放弃行使,在诉讼过程中当事人怠于行使或放弃行使辩论权,并不必然导致不利法律后果的负担；而辩论主义在实质上为当事人设定了应诉责任,保障了当事人诉讼程序的参与性,当事人为了使自己的诉讼请求得到法院的判决支持,就必须进行事实主张和提供证据,否则必然面临着败诉的不利后果负担.
综上所述,辩论主义与我国民事诉讼辩论原则有着根本区别.那种通过比较把辩论主义概括为“约束性辩论原则”和把我国民事诉讼辩论原则概括为“非约束性辩论原则”{12}的观点值得商榷.首先,这种观点把辩论主义的概念做了广义上的理解,认为辩论主义包括处分主义的内容,从而忽视了其侧重面乃至本质.其次,从民事诉讼中法院与当事人的角色分担的角度看,无可否认辩论主义的内容所包含的当事人的诉讼行为的确有约束法院职权的一面,但仅从这一方面考虑并得出结论显然是不全面的.因为从整个民事诉讼法律关系分析,民事诉讼法律关系是一种多面关系,依据诚实信用原则,当事人、法院等各个主体之间的诉讼行为都应是彼此受拘束的.最后,即使这一概括或是说命题能够成立,由于辩论主义广义上包含了处分主义,那么照此逻辑,那种主张把我国民事诉讼中辩论原则改造成“约束性辩论原则”（辩论主义）的论说,毋宁说是主张诉讼模式的转变.
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